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23 de Junho de 2021
2º Grau
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há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
EI 0000196-24.2019.8.03.0008 AP
Órgão Julgador
Tribunal
Partes
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, AUGUSTO NASCIMENTO DA SILVA
Julgamento
22 de Abril de 2021
Relator
Desembargador ROMMEL ARAÚJO DE OLIVEIRA
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Inteiro Teor

Acórdão Nº: 150975

Processo Nº: 0000196-24.2019.8.03.0008

Relator: Desembargador ROMMEL ARAÚJO DE OLIVEIRA

EMBARGOS INFRINGENTES

Ementa

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO. NÃO SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. NÃO PROVIMENTO. 1) A atenuante da confissão espontânea somente deverá ser reconhecida quando a manifestação do réu concorrer para a formação do juízo condenatório, o que não se infere na situação dos autos. Súmula/STJ 545.2) No caso, embora as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e oquantum de pena aplicado seja inferior a 4 anos, a reincidência do recorrente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, que no caso é o semiaberto (§§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal). Precedentes STJ.3) Embargos Infringentes conhecidos e rejeitados.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, aSECÇÃO ÚNICA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ, por unanimidade, conheceu dos Embargos Infringentes e, no mérito, por maioria, os rejeitou, vencida a DesembargadoraSUELI PINI (2ª Vogal), que lhes dava provimento.

Participaram do julgamento os (a) Excelentíssimos (a) Senhores (a) Desembargadores (a): CARLOS TORK (Presidente e 3º Vogal), ROMMEL ARAÚJO (Relator),GILBERTO PINHEIRO (Revisor),AGOSTINO SILVÉRIO (1º Vogal), SUELI PINI (2ª Vogal); e o Procurador de Justiça: Dr. FERNANDO LUÍS FRANÇA.

Macapá, 22 de abril de 2021.

Teor do Ato

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de embargos infringentes opostos porAUGUSTO NASCIMENTO DA SILVA, em razão de acórdão que, por maioria, negou provimento ao apelo, mantendo a condenação do recorrente pelo delito previsto no artigo 180, § 1º, do Código Penal (receptação qualificada) e a pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa à razão unitária de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (#162).

Em suas razões recursais, sustenta a necessidade de ser excluído o aumento da pena na fração de 1/6, na segunda fase da dosimetria, pela reincidência, devendo também ser modificado o regime inicial de cumprimento para o aberto, devido às circunstâncias judiciais favoráveis (#170).

Argumenta que deve incidir a atenuante de confissão espontânea, no sentido de prevalecer o voto vencido da e. Revisora e, assim, reduzir a pena privativa de liberdade para 03 (três) anos e fixar o regime inicial no aberto.

Por isso, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido, a fim de prevalecer o voto vencido.

A Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento e não provimento do recurso, fundamentando que a atenuante de confissão espontânea não incide no caso porque o Juiz não a considerou para formação de sua convicção (Súmula 545/STJ), e que não é possível a fixação de regime aberto, porque se trata de réu com duas outras condenações (#194).

É o relatório.

V O T O S

A D M I S S I B I L I D A D E

O Excelentíssimo Senhor Desembargador ROMMEL ARAÚJO (Relator) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos infringentes.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador GILBERTO PINHEIRO (Revisor) -Conheço.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO (1º Vogal) -Conheço.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora SUELI PINI (2ª Vogal) -Conheço.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador CARLOS TORK (Presidente e 3º Vogal) -Conheço.

M É R I T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador ROMMEL ARAÚJO (Relator) - Nos termos do parágrafo único do art. 609 do Código de Processo Penal, “Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência”.

O embargante requer o provimento do recurso para que ao final seja mantido o voto vencido da e. Revisora Desembargadora SUELI PINI, no qual dava provimento parcial à apelação criminal para redimensionar a pena, pela incidência da atenuante de confissão espontânea e para fixar o regime inicial aberto. Vejamos.

(...) III - COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA.

Na hipótese, inobstante a impossibilidade de aplicação da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria quando na primeira fase a pena foi fixada no mínimo legal, consoante verbete da Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada em sede de recursos repetitivos (Tema 585), é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) com a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP).

Isso porque a atenuante tem caráter objetivo, configurando se, tão-somente, pelo reconhecimento espontâneo do acusado, perante a autoridade, da autoria do delito, não se sujeitando a critérios subjetivos ou fáticos, até porque pela literalidade do art. 65, III, alínea d, do Código Penal, não há explícito que deva ocorrer em juízo ou ratificado nele. In casu, o apelante confessou a prática do delito, conforme disse nas suas razões, logo, demonstrou a capacidade de assumir seus erros e suas conseqüências. O peso entre a confissão e a reincidência deve ser o mesmo, daí a possibilidade de haver a compensação, por serem igualmente preponderantes de acordo com o art. 67 do Código Penal.

Nestes termos é a jurisprudência desta Corte. Confira-se:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO - FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA - ATENUANTE DA CONFISSÃO QUALIFICADA - COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - PENA REDIMENSIONADA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1) Presentes provas de materialidade e de autoria do crime, notadamente pelo depoimento das testemunhas e pela confissão do réu na fase policial - cuja retratação na fase judicial não teve o condão de desconstituir -, imperiosa é a manutenção de sua condenação; 2) Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal” (Súmula 545/STJ), ainda que tenha havido retratação na fase judicial. Ademais, é possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, na segunda fase da dosimetria da pena, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal; 3) Apelo conhecido e parcialmente provido. (APELAÇÃO. Processo Nº 0001217-84.2018.8.03.0003, Relator Desembargador MANOEL BRITO, CÂMARA ÚNICA, julgado em 20 de Março de 2020, publicado no DOE Nº 89 em 21 de Maio de 2020).

PROCESSUAL PENAL - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA - CONFISSÃO DO RÉU COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS - SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - DOSIMETRIA - CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO INTEGRAL - REDUÇÃO DA PENA - REFORMA DA SENTENÇA. [...] 2) No concurso entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, não existe preponderância, sendo, portanto, possível a compensação de uma pela outra, mantendo-se, no final da segunda fase, o montante da pena-base anteriormente fixada. 2) Recurso provido. (APELAÇÃO. Processo Nº 0001207-43.2018.8.03.0002, Relator Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO, CÂMARA ÚNICA, julgado em 22 de Maio de 2020).

Destarte, o acréscimo da pena-base pelo reconhecimento da reincidência específica deve ser retirado da dosimetria, em decorrência da compensação da agravante com a atenuante de confissão espontânea.

Quanto ao regime semiaberto imposto na sentença, em razão da reincidência, em respeito à imponência dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, considerando favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º, do Código Penal), e, finalmente, por questões de política criminal, entendo pela fixação do regime menos gravoso, qual seja, o aberto.

Diante do exposto, o voto pelo provimento parcial ao apelo, reconhecendo a compensação entre a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, devendo-se decotar da dosimetria o aumento de 1/6 na segunda fase, ou seja, de 06 (seis) meses, fixando a pena definitiva do apelante no mínimo legal de 03 (três) anos de reclusão em regime aberto.

Adianto que o recurso não merece provimento.

Sobre os fatos declarou o recorrente na fase extrajudicial:

(...) que trabalhava com compra e venda de aparelhos celulares; que comprou o parelho da vítima em um grupo no Facebook, pelo valor de R$600,00 (seiscentos reais); que não recorda quem vendeu o citado aparelho; que há aproximadamente 3 (três) meses vendeu o aparelho para Jardson (menor de idade); que em 11/01/2019, que ficou sabendo que o aparelho foi rastreado pela equipe de policiais desta DP, sendo Jordson conduzido para realização de procedimento legal; que a mãe de Jardson lhe procurou para que fizesse a devolução do dinheiro; que acordou em devolver o valor em até um mês; que responde a mais 2 (dois) Inquéritos Policiais também por receptação de aparelhos celulares.

A referida declaração realizada em sede policial não foi ratificada em Juízo, bem como não deve ser utilizada para fins de atenuação da pena porque não influenciou na formação do convencimento do julgador, que se deu com base em outras provas colhidas nos autos, mormente pelo depoimento da vítima e das testemunhas.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, desde que tal manifestação tenha sido utilizada para fundamentar o decreto condenatório.

A respeito, o enunciado da Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que: “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

De outra forma, conforme a dicção do entendimento sumular citado, a atenuante da confissão espontânea somente deverá ser reconhecida quando a manifestação do réu concorrer para a formação do juízo condenatório, o que não se infere na situação dos autos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CP. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. 1. Segundo a orientação desta Corte, para a consumação do crime sonegação de contribuições previdenciárias, é suficiente a constatação do dolo genérico. 2. Segundo precedente da Sexta Turma, por se tratar o crime continuado de uma ficção jurídica, na fixação da pena-base pode ser considerado o prejuízo total decorrente dos delitos cometidos em continuidade, sem que isso configure bis in idem.3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como a confissão extrajudicial não foi utilizada para justificar a condenação, não fazem os recorrentes jus à atenuante. 4. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no REsp: 1552195 SP 2015/0212884-5, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgamento em 16/02/2016, T6 - SEXTA TURMA, DJe 25/02/2016 - grifo nosso).

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA.CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA DURANTE A INSTRUÇÃO NÃO SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E SUA COMPENSAÇÃO COM AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA INCABÍVEIS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Pacífico é o entendimento desta Corte no sentido de que a atenuante de confissão espontânea deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando tal manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação. Quanto ao tema, a Súmula/STJ 545 dispõe que "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". 3. Conforme a dicção do entendimento sumular supramencionado, a atenuante da confissão espontânea somente deverá ser reconhecida quando a manifestação do réu concorrer para a formação do juízo condenatório, o que não se infere na hipótese dos autos. Precedentes. 4. Hipótese na qual o réu negou a autoria delitiva em juízo, tendo o Magistrado processante amparado a sua convicção condenatória em outros elementos probatórios produzidos nos autos, sem ter sequer mencionado a manifestação extrajudicial do réu no bojo da sentença, não havendo falar em reconhecimento da pretendida atenuante e, por consectário, em sua compensação, ainda que parcial, com a agravante da reincidência. 5. Habeas corpus não conhecido.(STJ - HC: 347494 SP 2016/0016480-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, julgamento em 15/12/2016, T5 - QUINTA TURMA, DJe 01/02/2017).

Com efeito, no caso concreto, a confissão na fase policial foi retratada em Juízo e não serviu para o deslinde do feito ou para alicerçar o decreto condenatório, logo, não deve ser reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

Quanto ao pleito de fixação do regime aberto, melhor sorte não assiste ao recorrente.

Na hipótese, embora as circunstâncias judiciais tenham sido julgadas favoráveis ao réu e oquantum de pena aplicado seja inferior a 4 anos (03 anos e 06 meses), a reincidência do paciente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, que no caso é o semiaberto, de acordo com o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, e em conformidade com o entendimento jurisprudencial pátrio.

Destarte, como bem destacou a d. Procuradoria de Justiça, incabível a fixação de regime aberto ao recorrente que possui 2 (duas) condenações anteriores: 1) processo nº 0003875-32.2019.8.03.0008 pela prática do mesmo delito dos autos (receptação qualificada); 2) processo nº 0003040-54.2013.8.03.0008, pelo delito de lesão corporal no âmbito da violência doméstica.

Em reforço de tal entendimento, colaciono os seguintes julgados do STJ:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. REGIME SEMIABERTO.RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Os fundamentos utilizados no decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao agente (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), nos termos da Súmula 440 desta Corte.Tratando-se de réu reincidente, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, e que foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, pelo crime de receptação, deve a reprimenda ser cumprida em regime inicial semiaberto. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 545169 SP 2019/0338336-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, julgamento em 03/12/2019, T5 - QUINTA TURMA, DJe 16/12/2019 - grifo nosso).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".3. Os fundamentos utilizados no decreto condenatório constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao agente (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), nos termos da Súmula 440 desta Corte. Tratando-se de réu reincidente, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, e que foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida emregime inicial semiaberto. 4. Não faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 44, II, e § 3º, porquanto é reincidente em crime doloso e, conforme constatado pelas instâncias ordinárias, não é socialmente adequada a substituição, conclusão esta que não pode ser alterada na via do writ, considerando o óbice ao revolvimento fático-probatório. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do desconto da reprimenda, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver cumprindo a pena em regime diverso.(STJ - HC: 487841 SP 2019/0000364-5, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, julgamento: 12/03/2019, T5 - QUINTA TURMA, DJe 19/03/2019 - grifo nosso).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.RECEPTAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PENA TOTAL INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.RÉU REINCIDENTE. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito.Na hipótese dos autos, embora as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e o quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos, permitem, em tese, a fixação do regime aberto, a reincidência do paciente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, que no caso é o semiaberto, de acordo com o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, e em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte, firmado no enunciado de n. 269/STJ, segundo o qual: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" 3. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porque de acordo com a folha de antecedentes criminais apresentada pela impetrante, o paciente é reincidente em crime doloso contra o patrimônio, o que justifica a vedação da benesse, de acordo com o disposto no art. 44, inc. II, c/c o § 3º, do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto para o início de cumprimento de pena do paciente.(STJ - HC: 500685 SP 2019/0085212-6, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgamento: 09/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, DJe 22/04/2019 - grifo nosso).

Pelo exposto, rejeito os Embargos Infringentes.

É como voto.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador GILBERTO PINHEIRO (Revisor) -Senhor Presidente e meus eminentes pares, o embargante requer através do voto divergente da Revisora que prevaleça a atenuante da confissão espontânea compensando-a com a agravante da reincidência.

Destarte, como bem realçou o i. Relator destes embargos, ela somente poderia ser reconhecida acaso tivesse sido utilizada como fundamento para condenação, o que não ocorreu na hipótese nos autos, mesmo porque não ratificada em Juízo.

Outrossim, no tocante ao regime inicial, também se mostra correto o entendimento do Relator, na medida em que comprovada a reincidência do embargante, não fazendo jus a regime inicial menos gravoso.

Com estas considerações, acompanho o Relator.

É o meu voto.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO (1º Vogal) -Presidente, o voto do ilustre Relator, desembargador Rommel, foi no mesmo sentido do voto majoritário anterior, que inclusive sumulado, e como essa confissão foi só na fase policial e não na judicial, eu mantenho o meu entendimento na mesma linha adotada pelo Relator, razão pela qual eu o acompanho.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora SUELI PINI (2ª Vogal) -Analisando o feito é o caso, data vênia, de divergir da conclusão da relatoria, senão vejamos.

Em suas razões o embargante requer o provimento ao presente recurso, reformando-se o respectivo acórdão recorrido, para que ao final seja mantido o voto vencido, atenuando a pena em virtude da atenuante da confissão, excluindo o aumento de 1/6, fixando-se a pena-base em 3 (três) anos com cumprimento em regime aberto, nos termos do Art. 64, III, d e Art. 33, § 3º , ambos do Código Penal.

Pois bem, vamos aos fatos.

Narra a denúncia que o acusado, ora apelante, adquiriu um aparelho celular que devia saber ser produto de crime e que tal aquisição se deu em proveito próprio, no exercício de atividade comercial, eis que trabalhava como vendedor informal de aparelhos celulares. As circunstâncias do negócio, aliada à profissão do denunciado, permitem extrair que ele sabia ser proveniente de crime, pois se deu com pessoa desconhecida e sem exibição de nota fiscal. Traz, ainda, a denúncia de que o acusado já foi indiciado por 3 (três) vezes pelo mesmo crime, cujas compras também foram sem exibição de qualquer documento.

Considerando que a autoria e materialidade delitiva restaram devidamente comprovadas pela confissão do apelante em cotejo das provas orais colhidas em audiência, correto está o decreto condenatório com base nesses quesitos. Todavia, da análise do caso e das razões recursais, bem como, mantendo a coerência com o voto proferido quando do julgamento da Apelação, esta desembargadora está acolhendo os embargos, nos termos requeridos pelo Embargante, pelos motivos que seguem.

Inicialmente, não obstante a impossibilidade de aplicação da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria quando na primeira fase a pena foi fixada no mínimo legal, consoante verbete da Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada em sede de recursos repetitivos (Tema 585), é possível, todavia, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) com a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP).

Isso porque a atenuante tem caráter objetivo, configurando- se, tão somente, pelo reconhecimento espontâneo do acusado, perante a autoridade, da autoria do delito, não se sujeitando a critérios subjetivos ou fáticos, até porque pela literalidade do art. 65, III, alínea d, do Código Penal, não há explícito que deva ocorrer em juízo ou ratificado nele.

In casu, o apelante confessou a prática do delito, conforme disse nas suas razões, logo, demonstrou a capacidade de assumir seus erros e suas consequências. O peso entre a confissão e a reincidência deve ser o mesmo, daí a possibilidade de haver a compensação, por serem igualmente preponderantes de acordo com o art. 67 do Código Penal.

Nestes termos é a jurisprudência desta Corte. Confira-se:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO - FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA - ATENUANTE DA CONFISSÃO QUALIFICADA - COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - PENA REDIMENSIONADA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1) Presentes provas de materialidade e de autoria do crime, notadamente pelo depoimento das testemunhas e pela confissão do réu na fase policial - cuja retratação na fase judicial não teve o condão de desconstituir -, imperiosa é a manutenção de sua condenação; 2) Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal” (Súmula 545/STJ), ainda que tenha havido retratação na fase judicial. Ademais, é possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, na segunda fase da dosimetria da pena, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal; 3) Apelo conhecido e parcialmente provido. (APELAÇÃO. Processo Nº 0001217-84.2018.8.03.0003, Relator Desembargador MANOEL BRITO, CÂMARA ÚNICA, julgado em 20 de Março de 2020, publicado no DOE Nº 89 em 21 de Maio de 2020).

PROCESSUAL PENAL - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA - CONFISSÃO DO RÉU COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS - SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - DOSIMETRIA - CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO INTEGRAL - REDUÇÃO DA PENA - REFORMA DA SENTENÇA. [...] 2) No concurso entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, não existe preponderância, sendo, portanto, possível a compensação de uma pela outra, mantendo-se, no final da segunda fase, o montante da pena-base anteriormente fixada. 2) Recurso provido. (APELAÇÃO. Processo Nº 0001207-43.2018.8.03.0002, Relator Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO, CÂMARA ÚNICA, julgado em 22 de Maio de 2020).

Logo, o acréscimo da pena-base pelo reconhecimento da reincidência específica deve ser decotado da dosimetria, em decorrência da compensação da agravante com a atenuante de confissão espontânea.

No tocante ao regime semiaberto imposto na sentença, em razão da reincidência, em respeito à imponência dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, considerando favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º, do Código Penal), e, finalmente, por questões de política criminal, entendo pela fixação do regime menos gravoso, qual seja, o aberto.

Diante do exposto, voto peloacolhimento dos embargos infringentes, reconhecendo a compensação entre a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, devendo-se extirpar da dosimetria o aumento de 1/6 na segunda fase, ou seja, de 06 (seis) meses, fixando a pena definitiva do apelante no mínimo legal de 03 (três) anos de reclusão em regime aberto.

É o voto.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador CARLOS TORK (Presidente e 3º Vogal) -Eu estou acompanhando o Relator.

D E C I S Ã O

“A Câmara Única do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, por unanimidade, conheceu dos Embargos Infringentes e, no mérito, por maioria, os rejeitou, vencida a Desembargadora SUELI PINI (2ª Vogal), que lhes dava provimento”.

Disponível em: https://tj-ap.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1201319554/embargos-infringentes-ei-1962420198030008-ap/inteiro-teor-1201319556