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21 de Janeiro de 2022
2º Grau
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há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Tribunal
Partes
LUCIANO LISBOA DA SILVA, PREFEITO DO MUNICIPIO DE FERREIRA GOMES
Julgamento
30 de Maio de 2018
Relator
Desembargador GILBERTO PINHEIRO
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Inteiro Teor

Acórdão Nº: 110424

Processo Nº: 0000032-20.2018.8.03.0000

Relator: Desembargador GILBERTO PINHEIRO

MANDADO DE SEGURANÇA

Ementa

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL - DIREITO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO - DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. 1) O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, tem o direito à nomeação ao cargo no qual logrou aprovação, nomeadamente quando a Administração não demonstra qualquer situação excepcional a impedir a prática do ato administrativo, restando, pois configurado o direito líquido e certo do certamista.2) Segurança concedida.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, oPLENOdo EgrégioTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ, por unanimidade, conheceu domandamus e, no mérito, concedeu a segurança, nos termos do voto proferido pelo Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores DesembargadoresCARLOS TORK (Presidente),GILBERTO PINHEIRO (Relator),AGOSTINO SILVÉRIO (1.º Vogal), DesembargadoraSUELI PINI (2.ª Vogal), DesembargadorMANOEL BRITO (3.º Vogal), Juiz ConvocadoEDUARDO CONTRERAS (4.º Vogal), DesembargadoresJOÃO LAGES (5.º Vogal) eROMMEL ARAÚJO (6.º Vogal).

Teor do Ato

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Luciano Lisboa da Silva em face de ato, reputado omissivo, perpetrado pelo Prefeito do Município de Ferreira Gomes que se nega a nomeá-lo para o exercício do cargo de Professor de Ensino Religioso.

Sustentou, em suas razões, ter sido aprovado em concurso público promovido pelo Município de Ferreira Gomes-Ap, nos termos do Edital nº 003/2013, para provimento do mencionado cargo, logrando aprovação em 1º lugar, sendo que a previsão inicial era de 03 (três) vagas.

Afirmou que o resultado do concurso foi homologado em 16 de dezembro de 2013, tendo a vigência de 2 (dois) anos. Entretanto, após esse período, foi prorrogado por mais 02 (dois) anos, nos termos do Decreto nº 363, de 14 de dezembro de 2015, sendo sua validade estendida até 16 de dezembro de 2017.

Aduziu que, mesmo sendo classificado dentro do número de vagas, nunca foi convocado para apresentar sua documentação, exames médicos ou submeter-se à junta médica para, em seguida, ser nomeado e tomar posse naquele cargo. Afirmou, ainda, que outros concursados foram chamados para outras áreas, conforme Edital s/nº, de 13/02/2014 e Edital nº 005/2014.

Após dissertar acerca da ilegalidade do ato comissivo perpetrado pela Secretaria, bem como dofumus boni iurise do periculum in mora, juntando jurisprudência que entendia dar amparo à sua tese, requereu o deferimento da liminar para determinar que a Autoridade nomeada coatora providenciasse sua convocação com vistas à apresentação de documentos, exames médicos e submissão à perícia médica, conforme exigência do edital e, em caso de aptidão, sua nomeação ao Cargo de Professor de Ensino Religioso para o qual foi aprovado. A fixação de prazo para o cumprimento da medida e de multa, em caso de seu descumprimento. No mérito, a concessão em definitivo da ordem.

Informações prestadas pela Autoridade nomeada coatora aduzindo ter realizado a convocação do impetrante em função da grave crise financeira pela qual atravessa o país, o que, na época do concurso, não era previsível. Ademais, qualquer nova contratação provocaria grave onerosidade ao ente municipal que, atualmente, passa por atrasos salariais de seus servidores.

Asseverou, ainda, estar nos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal, razão pela qual não poderia admitir novo servidor, sob pena de incorrer em improbidade administrativa, devendo, pois, ser denegada a ordem.

Em informações complementares, a Autoridade nomeada coatora requereu a declaração de litispendência, uma vez que o mandado de segurança teria objeto idêntico ao MS nº 0001720-33.2017.8.03.0006, o que ensejaria a extinção do presente feito com fundamento no artigo 337, VI, do Código de Processo Civil, além da sua condenação por litigância de má-fé em 10% (dez por cento) do valor da causa, ante a evidência das hipóteses dos incisos I, III e V, do art. 80, do CPC; bem como a condenação em honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) do valor da causa.

Decisão proferida indeferindo a liminar em razão de sua natureza eminentemente satisfativa.

Manifestação da d. Procuradoria de Justiça opinando pela concessão da segurança diante da evidente ofensa a direito líquido e certo do impetrante.

É o relatório.

VOTOS

O Excelentíssimo Senhor Desembargador GILBERTO PINHEIRO (Relator) -Em suas informações a Autoridade nomeada coatora sustentou existir litispendência em relação ao Processo nº 0001720-33.2017.8.03.0006, na medida em que se trata de idêntica matéria e as partes são as mesmas. Destarte, os autos em questão tiveram a inicial indeferida liminarmente, não tendo que se falar, apesar de não da decisão ainda não ter transitado em julgado, em vinculação destemandamus àquele, fato impeditivo do regular processamento e julgamento.

Assim, presentes os pressupostos que admitem o mandado de segurança, dele conheço.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO (1.º Vogal) - Também conheço.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora SUELI PINI (2.ª Vogal) - Também conheço.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador MANOEL BRITO (3.º Vogal) - Também conheço.

O Excelentíssimo Senhor Juiz Convocado EDUARDO CONTRERAS (4.º Vogal) - Também conheço.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador JOÃO LAGES (5.º Vogal) - Também conheço.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador ROMMEL ARAÚJO (6.º Vogal) - Também conheço.

MÉRITO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador GILBERTO PINHEIRO (Relator) -Em relação ao mérito do presentemandamus, destaco que a matéria versada se encontra sedimentada no âmbito dos Tribunais Superiores, onde, inclusive, foi firmada tese em sede de repercussão geral deixando claro que a não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital fere direito líquido e certo do impetrante.

Outrossim, destaco que não se pode olvidar que o poder de avaliar a conveniência e oportunidade para o provimento das vagas não pode estar divorciado do prévio juízo lançado por ocasião da abertura do concurso.

Neste sentido, a questão orçamentária não pode ser um empecilho à nomeação do impetrante, considerando que a abertura do concurso público data do ano de 2013, presumindo-se a previsão orçamentária para a nomeação de cargos efetivos vagos quando do seu oferecimento, em número determinado pelo Edital de Concurso Público.

As vagas previstas em edital pressupõem, por dedução lógica, a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos atinente à superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, não retira a obrigação da administração de nomear os candidatos aprovados.

Como bem assentado no RE 598099/MS (Repercussão Geral), o pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual o candidato foi aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, não se confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera conseqüência lógica da investidura do cargo para o qual concorreu, de modo que extrapolação das despesas com pessoal não se amolda ao conceito de fato imprevisível. Deve ser lembrado, ainda, que é possível que todas as previsões tecnicamente efetuadas pelo gestor para abrir o concurso sejam abatidas por algum evento estranho, mas, se isso acontecer, deverá adotar medidas outras, igualmente emergenciais, como, por exemplo, a extinção dos cargos vagos e o remanejamento estratégico de tais funções decorrentes da redução do quadro de pessoal, conforme disciplina o artigo 23 da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), nomeadamente quando assevera que, em caso de superação do limite de gastos de pessoal, o prazo para reenquadramento àquela limitação é de dois quadrimestre apenas, adotando-se, entre outras providências, as previstas no art. 22 da LRF e nos §§ 3 o e 4º do art. 169 da CF/88.

Impende destacar, conforme mencionado linhas acima, que e. Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento com repercussão geral, através do voto do i. Ministro Gilmar Mendes, sedimentou entendimento nos seguintes termos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.(STF, RE 598099, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10⁄08⁄2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).

Na mesma direção decidiu recentemente o e. STJ:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. RE 598.099/MS. REPERCUSSÃO GERAL. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUANTO À SUA NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCEPCIONALIDADE. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 28/11/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Jacson Melo de Carvalho, ora agravado, contra pretenso ato omissivo, atribuído ao Procurador-Geral de Justiça do Estado de Rondônia, consubstanciado na ausência de sua nomeação - apesar de aprovado em 1º (primeiro) lugar -, para a única vaga prevista no edital do concurso para o cargo de Analista em Nível Superior - Psicologia - cód. 30. III. O Plenário do STF, no julgamento do RE 598.099/MS, sob o regime de repercussão geral, nos termos do voto do Relator, Ministro GILMAR MENDES, reconheceu, ao candidato aprovado dentro do número de vagas ofertado em edital de concurso público, o direito público subjetivo à nomeação, não podendo, a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, na mesma assentada, ressalvou que "não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário" (STF, RE 598.099/MS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 03/10/2011). ...omissis... .VI. Agravo interno improvido.(STJ, AgInt no REsp 1705049/RO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 22/03/2018)

Conclui-se, portanto, que a não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso, sem que a Administração demonstrasse qualquer situação excepcional a impedir a prática do ato administrativo, fere direito líquido e certo do certamista.

A manifestação da d. Procuradoria de Justiça seguiu na mesma linha de entendimento:

“A Prefeitura de Ferreira Gomes prestou informações apontando como causa de excepcionalidade a IMPREVISIBILIDADE e GRAVIDADE, além de referir-se a atual CRISE que assola o país em geral, que na época do concurso não era previsível e que tal contratação provocará grave onerosidade ao ente municipal, que atualmente vem passando por atrasos salariais de seus servidores.

Asseverou, ainda, que está nos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal, razão pela qual não pode mais admitir novo servidor, sob pena de incorrer em improbidade administrativa.

Ocorre que a Administração Pública não se desincumbiu de comprovar a real impossibilidade de nomeação do candidato e o impacto financeiro que sua nomeação causaria para a administração, ou seja, a Administração não comprovou, de plano, alguma das situações excepcionais descritas acima.

Assim, para o presente caso, deve-se pesar o dever de boa-fé da Administração Pública a qual exige o respeito incondicional às regras do edital, o que decorre do necessário respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Aliás, é pacifico na jurisprudência que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - EXISTENCIA DE VAGA - CONVOCAÇÃO PARA EXAMES PRÉ-ADMISSIONAIS - DIREITO LIQUIDO E CERTO. 1) O candidato aprovado dentro do numero de vagas tem direito à nomeação, e não somente mera expectativa de direito.2) Ficando vagas em aberto, decorrentes de ausência ou desclassificação de candidatos, os seus subseqüentes possuem direito liquido e certo a convocação para os exames de praxe, e se aprovados que sejam nomeados.3) Segurança concedida. (AGRAVO REGIMENTAL. Processo Nº 0000403-57.2013.8.03.0000, Relator Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 26 de Março de 2014, publicado no DOE Nº 88 em 22 de Maio de 2014).

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. 2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os cargos com os candidatos aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes.3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, vem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. 4. Precedentes desta Corte Superior: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG. 5. Recurso Ordinário provido (BRASIL, STJ, 2011).

...

Assim, tendo em vista que o administrador não comprovou de plano que estaria incluído em uma das hipóteses que autorizam a mitigação da regra do direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do numero de vagas imediatas, e considerando que o Administrador Público deve guardar na prática de seus atos a observância dos princípios basilares da Administração Pública, a saber, os contidos no art. 37, Caput da Carta Magna, como o princípio da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, é medida que se impõe a nomeação do impetrante.”

In casu, repiso, o impetrante não apenas foi aprovado como alcançou a 1ª colocação no concurso público, razão pela qual a ausência de nomeação e posse configura ofensa a seu direito líquido e certo.

Posto isto, e por tudo o mais que dos autos consta, concedo a segurança e determino que o impetrante, no prazo de 05 (cinco) dias, a contar da intimação deste Acórdão, seja convocado para apresentação de documentos, exames médicos e submissão à perícia médica, conforme exigência do edital e, em caso de aptidão, nomeado e empossado no Cargo de Professor de Ensino Religioso, conforme aprovação em concurso público que realizou.

É o meu voto.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO (1.º Vogal) - Acompanho o Relator.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora SUELI PINI (2.ª Vogal) - Também acompanho.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador MANOEL BRITO (3.º Vogal) - Também acompanho.

O Excelentíssimo Senhor Juiz Convocado EDUARDO CONTRERAS (4.º Vogal) - Também acompanho.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador JOÃO LAGES (5.º Vogal) - Também acompanho.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador ROMMEL ARAÚJO (6.º Vogal) - Acompanho o Relator.

DECISÃO

O Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, por unanimidade, conheceu domandamus e, no mérito, concedeu a segurança, nos termos do voto proferido pelo Relator.

Disponível em: https://tj-ap.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/643019810/mandado-de-seguranca-ms-322020188030000-ap/inteiro-teor-643019822

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