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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Amapá TJ-AP - APELAÇÃO : APL 00005501720178030009 AP - Inteiro Teor

há 8 meses
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Inteiro Teor

Acórdão Nº: 119090

Processo Nº: 0000550-17.2017.8.03.0009

Relator: Desembargador ROMMEL ARAÚJO DE OLIVEIRA

APELAÇÃO

Ementa

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. PREFEITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E RESULTADO DANOSO. ABSOLVIÇÃO PELA INEXISTÊNCIA DE PROVA DO FATO TÍPICO. INCIDÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1) A jurisprudência dos Tribunais Superiores se consolidou no sentido de que para a configuração do crime tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93 (dispensa ilegal de licitação) é imperativo que seja comprovado o dolo específico do agente em causar dano ao erário. 2) Não tendo sido comprovado nos autos que o gestor público tinha o fim de violar as regras de licitação para causar dano ao erário, tampouco o resultado danoso, deve ser mantida a sentença de absolvição do réu pela ausência de prova do fato típico (art. 386, II, do CPP), sob a premissa do princípioin dubio pro reo. Precedentes STF e STJ.3) O caderno probatório indica a ocorrência de irregularidades na contratação direta para aquisição de combustíveis e lubrificantes, logo, não assiste razão ao pedido do réu para reforma da sentença para que seja absolvido por restar provada a inexistência do fato (art. 386, I, do CPP).4) O Direito Penal constitui aultima ratio legis quanto às condutas humanas, devendo incidir somente quando indispensável para a conservação da ordem jurídica, o que não implica na ausência de responsabilização administrativa, em razão da independência das instâncias.5) Apelações criminais conhecidas e desprovidas.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, aCÂMARA ÚNICA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ, à unanimidade conheceu e negou provimento aos recursos, nos termos do voto proferido pelo Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores DesembargadoresAGOSTINO SILVÉRIO (Presidente em exercício e Vogal), ROMMEL ARAÚJO (Relator) eEDUARDO CONTRERAS (Revisor). Procuradora de Justiça: Dra. MARICÉLIA CAMPELO DE ASSUNÇÃO.

Macapá, 12 de fevereiro de 2019.

Teor do Ato

R E L A T Ó R I O

Tratam os autos de Apelações Criminais interpostas peloMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO e porMIGUEL CAETANO DE ALMEIDA, por advogado constituído, inconformados com a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Oiapoque [Juiz Diego Moura de Araújo - evento n. 111], que absolveu o réu, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP, da imputação dos crimes previstos no art. 89,caput, da Lei nº 8.666/93 e art. 312 do Código Penal.

Consta na denúncia que o réu, no cargo de Prefeito Municipal de Oiapoque, deixou de observar as formalidades da dispensa ou inexigibilidade de licitação, no ano de 2014, ao adquirir combustíveis e lubrificantes do posto de gasolina de que é proprietário, em caráter emergencial (art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93).

O Ministério Público interpôs apelação manifestando seu inconformismo apenas quanto à absolvição do réu pela prática do crime tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93, aduzindo que referido delito não se materializa somente com o dolo de causar prejuízo ao erário. Por isso, requereu a reforma parcial da sentença para que o réu seja condenado pelo crime de dispensa ilegal de licitação [evento n. 117].

Em apelação, a defesa discorre que comprovou a inexistência dos fatos denunciados, porque somente contratou diretamente a empresa depois de tentativas de licitar na modalidade pregão, as quais restaram desertas, assim, todos os procedimentos administrativos teriam sido adotados. Requer a reforma parcial da sentença para ser absolvido com base no art. 386, I, do CPP [evento n. 170].

Em contrarrazões ao recurso ministerial, no bojo da apelação, alega que a licitação foi dispensada dentro das hipóteses legais, pugnando pelo desprovimento do recurso do MP.

O Ministério Público de 1º Grau (Promotor Hélio Paulo Santos Furtado), em contrarrazões do recurso defensivo pugnou pelo seu desprovimento [evento n. 183].

A d. Procuradoria de Justiça, através de parecer da Dra. Maricélia Campelo de Assunção, opinou pelo conhecimento, e no mérito pelo desprovimento dos recursos de apelação, mantendo-se a sentença na sua integralidade [evento n. 187].

É o relatório.

V O T O S

A D M I S S I B I L I D A D E

O Excelentíssimo Senhor Desembargador ROMMEL ARAÚJO (Relator) - Ilustres pares. Senhora Procuradora de Justiça. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador EDUARDO CONTRERAS (Revisor) - Conheço.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO (Presidente em exercício e Vogal) - Conheço.

M É R I T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador ROMMEL ARAÚJO (Relator)- Conforme relatado, o réuMIGUEL CAETANO DE ALMEIDA foi denunciado pela prática dos crimes de dispensa ilegal de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93) e peculato (art. 312 do CP), porque, no ano de 2014, no exercício do cargo de Prefeito Municipal de Oiapoque, teria deixado de observar as formalidades da dispensa de licitação, ao adquirir combustíveis e lubrificantes do posto de gasolina de que é proprietário, em caráter emergencial (art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93).

O Juízo de origem proferiu sentença de absolvição para ambos os crimes por insuficiência de provas quanto ao dolo específico e resultado danoso (art. 386, II, do Código de Processo Penal).

Acusação e defesa apelaram, mas adianto que a sentença deve ser mantida, como passo a expor.

É cediço que a Constituição Federal vigente em seu art. 37, inciso XXI, determina que as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, ressalvados os casos especificados no regulamento (Lei nº 8.666/93).

Nestes termos, o delito tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93 se consuma com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais e sem a observância das suas devidas formalidades,in verbis:

“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”

Pois bem. Sem maiores digressões, embora não expresso no tipo penal, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que para a configuração do crime tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é indispensável que seja comprovado o dolo específico de causar dano ao erário. Veja-se:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. PREFEITO. [...] INEXIGIBILIDADE. CRIME DO ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. DOLO. AUSÊNCIA DE PROVA ACIMA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. (...) 2. O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 exige, além do dolo genérico - representado pela vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais -,a configuração do especial fim de agir, consistente no dolo específico de causar dano ao erário. Desnecessário o efetivo prejuízo patrimonial à administração pública. (...)[STF. AP 580, Rel. Min. Rosa Weber, 13/12/2016].

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI N. 8.666/93). ABSOLVIÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Artigo 89 da Lei nº 8.666/93. Pretendido trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia. Atipicidade da conduta imputada.Ausência de demonstração do dolo específico.[...] 11. A ausência de observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação somente é passível de sanção quando acarretar contratação indevida ehouver demonstração da vontade ilícita do agente em produzir um resultado danoso, o que não foi o caso. 12. Agravo regimental ao qual se dá provimento para conceder a ordem de habeas corpus e trancar a ação penal em relação à agravante.[STF. HC 155020 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Rel. p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 04/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 31/10/2018. PUBLIC 05/11/2018 - DESTAQUEI].

Na mesma trilha, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento pela necessidade de comprovação do dolo específico de causar dano ao erário, bem como pela imprescindibilidade de comprovação do resultado danoso para a Administração:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREFEITO MUNICIPAL.INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. IMPRESCINDIBILIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO E DO DOLO. ELEMENTO SUBJETIVO NÃO CARACTERIZADO. SÚMULA N. 7 DO STJ AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência dominante deste Superior Tribunal orienta que “Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem,para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo” (AP n. 480/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/6/2012). 2.No caso, apesar de ser incontroverso que os atos do réu foram deveras equivocados na seara administrativa, extraem-se da moldura fática delineada pelo acórdão recorrido, elementos que afastam a má-fédo administrador público na realização dos procedimentos por ele adotados. Portanto, atípica a conduta do agravado. 3. Ressalta-se, por fim, que “não ofende o princípio da Súmula 7 emprestar-se, no julgamento do especial, significado diverso aos fatos estabelecidos pelo acórdão recorrido. (...)” (AgRg nos EREsp n. 134.108/DF, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Corte Especial, DJ 16/8/1999). 4. Agravo regimental não provido.[STJ. AgRg no AREsp 743253 / RN 2015/0168641-0, Rel. Min.Rogerio Schietti Cruz, j. 16/10/2018, T6 - Sexta Turma, DJe 31/10/2018 - DESTAQUEI].

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA INAUGURAL QUE NÃO DESCREVE O LIAME ENTRE O CARGO OCUPADO PELO RECORRENTE E OS CRIMES NARRADOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DO ACUSADO E DOS PREJUÍZOS AO ERÁRIO DECORRENTES DA CONDUTA QUE LHE FOI ASSESTADA. PEÇA VESTIBULAR QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÁCULA CARACTERIZADA. 1. O devido processo legal constitucionalmente garantido deve ser iniciado com a formulação de uma acusação que permita ao acusado o exercício do seu direito de defesa, para que eventual cerceamento não macule a prestação jurisdicional reclamada.2. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. 3. No caso dos autos, verifica-se que o Ministério Público cingiu-se a afirmar que o recorrente teria efetuado contratações sem licitação e promovido dispensas indevidas em benefício das empresas do corréu, deixando de demonstrar o liame entre o seu cargo de Prefeito e os fatos praticados, bem como o seu dolo específico e os prejuízos que sua conduta teria causado ao erário 4. Não havendo na peça vestibular qualquer menção à ocorrência de danos aos cofres públicos em razão da fraude à licitação imputada ao acusado, constata-se a inaptidão da exordial contra ele ofertada. Precedentes. 5. Com o reconhecimento da inépcia da peça vestibular em tela, resta prejudicado o exame da alegada falta de justa causa para a persecução penal. 6. Recurso parcialmente provido para declarar a inépcia da denúncia oferecida nos autos da Ação Penal n. Ação Penal n. 0313.09.297.052-1.[STJ. RHC: 90930 MG 2017/0276958-2, Rel. Min.Jorge Mussi, j. 26/06/2018, T5 - Quinta Turma, DJe 01/08/2018 - DESTAQUEI].

Nessa linha de intelecção, como consignado pelo Juízo de origem, não tendo sido comprovado nos autos que o gestor público tinha o fim de violar as regras de licitação para causar dano ao erário, tampouco o resultado danoso, não há equívoco na absolvição do réu com fundamento no art. 386, II, do CPP, sob a premissa do princípioin dubio pro reo.

Da mesma forma, melhor sorte não assiste ao réu quanto ao pedido de reforma parcial da sentença para absolvição por restar provada a inexistência do fato (art. 86, I, do CPP).

Isso porque, analisando detidamente os autos, constato que há elementos que indicam a ocorrência de irregularidades na contratação direta para aquisição de combustíveis e lubrificantes do posto de gasolina de propriedade do então Prefeito Municipal, conforme se extrai do seguinte trecho da sentença:

“(...) Pelos documentos que fazem parte dos autos, juntados pela acusação e defesa, e depoimentos colhidos na instrução,verifico que, não obstante tenham ocorrido irregularidades na aquisição direta de produtos junto a empresa do então proprietário Miguel, não é possível afirmar que tenha havido intenção dolosa de sua parte.

Vislumbro algumas situações que merecem destaque no caso.

Primeiro, houve de fato a edição do Decreto nº 18/2014-GAB/PMO (fl. 188), de 14 de janeiro de 2014, decretando SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA no setor de obras e serviços de manutenção das vias públicas na área urbana e rural de Oiapoque com a finalidade de realizar manutenção de vias públicas do Municipio de Oiapoque que se encontravam em situação caótica devido as constantes chuvas.

O decreto de forma claro indica que a situação durará pela prazo de 02 (dois) meses para que nesse prazo se consiga tomar as providências necessárias de licitação, sem prejudicar o cidadão. É possível concluir que nesse período foram adquiridos combustíveis e lubrificantes, porque o oficio nº 042A/2014 (fl. 57), da Secretaria Municipal de Infra Estrutura e Obras, expedido em 14 de março de 2014, solicita pagamento de valores relativos a aquisição de combustíveis e lubrificantes, com fundamento no decreto, mas apenas este ofício faz menção ao referido decreto emergencial.” [evento nº 111 - destaquei]

Inclusive, o depoimento da testemunha Gilmara Lima Gomes, Assessora Jurídica da Secretaria Municipal de Saúde, na época dos fatos, indica efetivamente algumas irregularidades nos procedimentos de contratação direta:

“(...) quando eu entrei na Secretaria de Saúde, haviam muitos processos pendentes, por questão procedimental (...) aí soube que havia um débito de combustível e que havia sido feita uma contratação direta (...) esse processo tinha um problema já, que gerava a nulidade do processo pelo fato da contratação direta, que não houve procedimento licitatório pra aquisição desse combustível, mas, naquele momento, a gente passava por uma situação complicada na Prefeitura e Administração de forma geral, porque haviam sido realizados procedimentos licitatórios, que tinham dado deserto, (...) pregão presencial, quando deveria ter sido eletrônico e havia uma série de erros procedimentais que inviabilizaram a compra por licitação. E, o Secretário de Saúde, Dr. Oscar, na época, me chamou, disse que a Secretaria de Saúde estava passando por uma situação muito difícil com relação à combustível, porque eles tinham que ir para Ilha Bela, Vila Vitória e etc, e até por essa situação de dengue, chicungunha, todos esses problemas da fronteira, a gente não tinha condição de trabalhar sem combustível e aí ele me informou que eles tinham um débito com a empresa do Prefeito no valor de dezesseis mil e pouco, né, e aí eu perguntei pra ele se esse combustível realmente tinha sido fornecido e tinha sido utilizado. Foi quando ele trouxe pra mim um relatório de consumo, nesse relatório constava que esse combustível tinha sido entregue, tinha sido utilizado e, inclusive, o consumo bem reduzido, eles tentaram usar os combustíveis só nas situações mais sérias (...)” [evento 111 - depoimento em mídia].

Sendo assim, não vislumbro qualquer equívoco na absolvição do réu pela insuficiência de provas quanto ao fato tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93, com fulcro no art. 386, inciso II, do CPP, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores, como, aliás, bem salientado pela douta Procuradora de Justiça oficiante.

No mais, insta asseverar que o Direito Penal constitui aultima ratio legis quanto às condutas humanas, devendo incidir somente quando indispensável para a conservação da ordem jurídica (STF, Inq 3.674/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. 07/03/2017), o que não implica na ausência de responsabilização administrativa, em razão da independência das instâncias.

Ante o exposto,nego provimento aos recursos.

É como voto.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador EDUARDO CONTRERAS (Revisor) -Acompanho.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO (Presidente em exercício e Vogal) - Acompanho.

D E C I S Ã O

“A Câmara Única do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, à unanimidade conheceu e negou provimento aos recursos, nos termos do voto proferido pelo Relator”.