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19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Amapá TJ-AP - APELAÇÃO : APL 00577775720158030001 AP - Inteiro Teor

há 9 meses
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Inteiro Teor

Acórdão Nº: 123628

Processo Nº: 0057777-57.2015.8.03.0001

Relator: Desembargador EDUARDO CONTRERAS

APELAÇÃO

Ementa

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIDADE DE INTERNAÇÃO DE MENORES INFRATORES. DIREITO À PROTEÇÃO INTEGRAL (ART. 227 CF/88). ATRIBUIÇÃO DO EXECUTIVO. INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO. INOCORRÊNCIA. MULTA DESPROPORCIONAL. PROVIMENTO PARCIAL. 1) O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos Poderes. 2) Correta a sentença que, em ação civil pública, julga procedente o pedido contido na inicial e condena o Estado do Amapá em obrigação de fazer consistente em dar atendimento ao que estabelece o art. 227 da CF/88, fixando prazo razoável para solução de superlotação nas dependências físicas do CENTRO DE INTERNAÇÃO MASCULINA - CESEIM, com inclusão das despesas no orçamento seguinte. 3) A multa por descumprimento de ordem judicial pode ser fixada a qualquer tempo, inclusive de ofício pelo magistrado, nos termos do art. 537 CPC/2015. Contudo, não pode ser desproporcional de modo a inviabilizar o cumprimento da decisão e o interesse público. Ademais, o Poder Judiciário deve-se ater às conseqüências práticas de suas decisões, consoante Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em especial as modificações introduzidas pela Lei nº 13.655/2018. 4) Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,a Câmara Única do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, à unanimidade conheceu do apelo e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento parcial. Vencidos os Desembargadores AGOSTINO SILVÉRIO e SUELI PINI que davam provimento total ao apelo do Estado do Amapá, tudo nos termos dos votos proferidos. Julgamento em turma elastecida.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores:O Desembargador EDUARDO CONTRERAS (Relator), o Desembargador CARMO ANTÔNIO (1º Vogal), o Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO (2º Vogal), a Desembargadora SUELI PINI (Presidente e 3ª Vogal) e o Desembargador CARLOS TORK (4º Vogal). Procurador de Justiça: Dr. NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO.

Macapá-AP, 04 de junho de 2019.

Teor do Ato

RELATÓRIO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador EDUARDO CONTRERAS (Relator) -Trata-se de apelação cível interposta peloESTADO DO AMAPÁcontra respeitável sentença proferida peloExcelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Macapá -Área Cível e Administrativa, que, nos autos daação civil pública movida peloMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, julgou procedentes os pedidos contidos na inicial.

O Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito - Dr. MARCK WILLIAM MADUREIRA DA COSTA condenou o ente público, conjuntamente com aFUNDAÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - FCRIAa:1) apresentarem no prazo de90 (noventa) dias cronograma detalhado, descrevendo a forma que pretendem enfrentar a problemática afeta ao quadro de superlotação da unidade de internação masculina -CESEIM;2) ofertarem, no prazo máximo de06 (seis) meses, a demanda de vagas de internação de adolescente e jovens, atualmente existentes no Estado do Amapá, com implementação das novas vagas no importe em mais40 (quarenta) vagas novas de internação masculina, no mínimo, fazendo funcionar uma nova unidade de internação diversa da atual, na exata forma determinada peloSINASE, sob pena de multa diária deR$10.000,00 (dez mil reais) por vaga não oferecida, fechamento da Unidade e afastamento provisório dos dirigentes daFCRIA, com fundamento noart. 97, I, alíneas b e d do ECA;3) oferecerem, no prazo máximo de12 (doze) meses, todas as vagas necessárias para o cumprimento das medidas socioeducativas de internação, através de unidades com capacidade máxima de40 (quarenta) internos, com tolerância máxima de15% (46 internos no total), sob pena de multa diária deR$10.000,00 (dez mil reais) por vaga não oferecida, fechamento da Unidade e afastamento provisório dos dirigentes daFCRIA, com fundamento noart. 97, I, alíneas b e d do ECA, em caso de custódia de adolescente e jovens acima da capacidade de cada unidade; e4) doravante abster-se de custodiar, a qualquer título, adolescentes acima do percentual de15%do número de vagas das Unidades de internação, sob pena de multa diária deR$100.000,00 (cem mil reais) para cada adolescente que ali permanecer custodiado, fechamento da Unidade e afastamento provisório dos dirigentes daFCRIA, com fundamento noart. 97, I, alíneas b e d do ECA.

O douto Magistrado fundou o provimento judicial no fato da pacificação da questão, que, embora excepcional, legitima a intervenção jurisdicional na conformação de determinadas políticas públicas, como no caso concreto, quando o Estado deixa de cumprir suas obrigações constitucionais, sem que isso possa configurar, no entanto, transgressão ao postulado da separação do Poderes.

Em suas razões recursais juntadasà Ordem 198, o apelante sustenta, em síntese, que, a sentença merece ser reformada, tendo em vista que o Estado do Amapá infelizmente não dispõe de recursos financeiros livres e disponíveis capazes de custear a infinidade de obras necessárias para o atendimento de todas as necessidades da população.

Alegou que, em função do constitucionalmente consagrado princípio da reserva do possível (corolário do devido processo legal material), resta imperiosa a improcedência dos pleitos contidos na inicial sob pena de ilegal afronta à separação dos Poderes no manejo de recursos públicos destinados a fins especificados legalmente.

Argumentou sobre a necessidade de dilação dos prazos para o cumprimento dos comandos da sentença, que demanda tempo e cautela, bem como aduziu sobre a impossibilidade de fixação de multa diária cominatória, por entender que resultará em prejuízo do próprio erário público, já precário.

Ressaltou, por fim, que a pena de afastamento dos dirigentes daFCRIA, ocorreu sem a oitiva deles no processo, o que contraria as normas previstas naLei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB.

Ao final requereu a reforma da sentença, para julgamento de improcedência dos pedidos iniciais.

Em contrarrazões de apelaçãoà ordem nº 202, o ilustre representante doParquet no juízo singular ressaltou o acerto da sentença, requerendo, desse modo, o não provimento do recurso.

Neste grau de jurisdição, a douta Procuradoria de Justiça, em parecer deOrdem 221, da lavra da ilustre Procuradora Maria do Socorro Milhomem Monteiro Moro, opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTOS

ADMISSIBILIDADE

O Excelentíssimo Senhor Desembargador EDUARDO CONTRERAS (Relator) -Presentes os pressupostos de admissibilidade,conheço do recurso.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador CARMO ANTÔNIO (1º Vogal) - Também conheço.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO (2º Vogal) - Conheço.

MÉRITO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador EDUARDO CONTRERAS (Relator) - Na inicial, alegou o autor que em data de11.07.2014, por ocasião de inspeções de rotina em cumprimento de suas atribuições funcionais nas dependências físicas doCENTRO DE INTERNAÇÃO MASCULINA - CESEIM, constatou quadro de superlotação com52 internos, quando o número limite seria de40. Afirmou ter buscado solucionar o problema de forma administrativa, mas não obteve êxito, o que o levou a ingressar com a ação. Pois bem.

Cumpre destacar, inicialmente, que aLei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução ao Código Civil), estabelece em seuart. 5º que“na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Nesse contexto, não poderá a Administração Pública eximir-se da responsabilidade que lhe é inerente no que diz respeito à Proteção Integral, como matriz principiológica na proteção à criança, e a efetivação de seus direitos, que tem previsão noart. 227, caput, da Constituição Federal, de acordo com o qual é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, mesmo no cumprimento da medida sócio-educativa.

Assim, a existência de um direito e de um dever geral de segurança naConstituição Federal de 1988, conduz, por meio de um raciocínio hermenêutico, a um direito fundamental à criança e ao adolescente. A partir, também, doart. 144, caput, da Constituição Federal, ela é consagrada como “dever do Estado, direito e responsabilidade de todos”, condicionando e legitimando a atuação e a própria existência do Estado, além de impor a ele que não apenas se abstenha de intervenções indevidas na esfera desse direito, mas também que adote medidas com o fito de protegê-lo e de removê-lo.

Com efeito, em caso de omissão dos órgãos públicos competentes no cumprimento de seus deveres constitucionais, no caso específico dos autos garantia à criança e ao adolescente de seus direitos fundamentais, nos termos doart. 144, da CF/88 é plenamente justificada, com fundamento noart. 5º, XXXV, da Carta Magna, a intervenção judicial no controle de atos até então discricionários, para garantia da efetivação do sobredito direito fundamental à segurança pública, sem com isso caracterizar ofensa ao princípio da separação dos poderes.

O autor demonstrou nos autos, malgrado entendimento contrário da Administração, a deficiência e a precariedade noCentro Socioeducativo de Internação Masculina - CESEIM.

Por outro lado, o próprio Estado, regularmente citado, deixou de apresentar elementos hábeis a desconstituir as afirmações constantes na exordial. Cingiu-se a defesa, no recurso, na impossibilidade do Judiciário emitir determinações para serem cumpridas pelo Executivo, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes e desrespeito àLei de Responsabilidades.

A omissão do Estado em adotar providências para cumprir seus deveres constitucionais em setor fundamental, impondo a necessária atuação do Poder Judiciário para assegurar a efetivação e eficácia do atendimento desse direito atende também ao princípio da proporcionalidade, equilibrando os meios empregados e os fins a serem alcançados, sem qualquer ofensa à reserva do possível, na medida em que a sentença estabelece prazos razoáveis para cumprimento daquelas obrigações, que, diga-se de passagem, dado o tamanho do Estado, não são de grande onerosidade aos cofres públicos.

A respeito desse tema,José Joaquim Gomes Canotilho sustentou que o princípio da proporcionalidade em sentido amplo comporta subprincípios constitutivos:a) princípio da conformidade ou adequação de meios, que impõe que a medida seja adequada ao fim; b) princípio da exigibilidade da necessidade ou princípio da necessidade ou da menor ingerência possível, que impõem a idéia de menor desvantagem possível ao cidadão; c) princípio da proporcionalidade em sentido importando na justa medida entre os meios e o fim.

No caso em espécie, o ilustre Magistrado singular analisou a situação em concreto, apontando, a propósito, que “tais direitos não devem estar sujeitos a entraves orçamentários ou burocráticos. Portanto, evidenciado está o direito dos educandos em receber do Estado do Amapá/Fcria, o adentimento devido no cumpriemnto das medidas socioeducativas de internação, em obediência aos princípios fundamentais da Constituição Federal e do Estado Democrático de Direito que vivemos. A omissão injustificada da Administração em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana do socioeducando implica em ofensa a direito fundamental e não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário”.

Assim, a Administração Pública não pode se eximir de efetivar e implementar políticas públicas com a simples reiteração de falta de recursos financeiros, sem qualquer comprovação objetiva. Para o Supremo Tribunal Federal, a cláusula da reserva do possível: “não pode ser invocada pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamentequando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulidade ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”.(Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29.04.2004).

Cabe ressaltar, ainda “que não se pode olvidar que os recursos públicos são finitos e escassos frente às infindáveis necessidades humanas. Todavia, a tutela das finanças públicas, não pode ser considerada como um fim em si mesmo, já que o Estado existe para satisfazer as necessidades vitais do homem - e não ao contrário.

(...)

Entretanto, a chamada Cláusula da Reserva do Possível não pode ser alegada para eximir o Estado de realizar as necessidades fundamentais do homem (vida, saúde etc.), ainda que necessite criar créditos suplementares ou remanejar outras verbas orçamentárias, incumbindo-se ao Poder Judiciário determinar o cumprimento da ordem valorativa estabelecida no texto constitucional. “É perfeitamente possível, portanto, o cancelamento de rubricas orçamentárias destinadas à publicidade estatal, v. g., para satisfazer o direito à saúde, indispensável à sobrevivência da espécie humana”.(MS nº 1.162/07, Rel. Des. Raimundo Vales, j. 27.02.2008).

A atuação estatal na concretização do comando constitucional deverá orientar-se, em especial, peloPrincípio da Máxima Efetividade da Constituição onde “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todos e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas pragmáticas (Thoma), é hoje, sobretudo, invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais”. (José Joaquim Gomes Canotilho,inDireito Constitucional, 5ª edição, Coimbra, Portugal, Livraria Almedina, p. 1208).

Depreende-se, pois, que ao administrador incumbe empreender esforços no sentido de dar a máxima consecução à promessa constitucional, em especial no que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais, não podendo, ainda, pautar sua conduta sob o manto de constituirlex imperfecta o preceito constitucional, necessitando de complementação ordinária, eis que o comando estampado naLei Maior traz eficácia que visa ao reconhecimento do direito subjetivo ao mínimo existencial.

Vale ressaltar que não se trata de interferência do Judiciário na Administração Pública, mas mero exercício de jurisdição para que se faça cumprir a lei diante da inércia do Poder Executivo.

Neste sentido é pacífica a orientação de nosso Tribunal Constitucional:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. SEGURANÇA PÚBLICA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES. As duas Turmas do Supremo Tribunal Federal já reconheceram a possibilidade, em casos emergenciais, de implementação de políticas públicas relativas ao direito à segurança por decisão judicial, ante a inércia ou morosidade da Administração. Precedentes. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE: 797321 PR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014).

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DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGURANÇA PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 06.9.2008. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos Poderes. Precedentes. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RE: 723578 RN, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 05/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG 21-08-2014 PUBLIC 22-08-2014).

No que pertine à fixação de multa em razão de descumprimento da decisão, consoante a clássica lição do grande mestreOrlando Gomes, as astreintes têm origem no direito francês e "consiste numa condenação acessória, na qual o juiz fixa determinada multa que o executado deve pagar por dia de atraso no atendimento da condenação principal.

Neste mesmo sentido,Araken de Assis pontificava, ainda na vigência do CPC/73, de que “os arts. 644 e 645 do CPC, auxiliados, no âmbito da tutela antecipatória, pelo art. 461, § 4º, consagram a técnica executiva da astreinte, como visto, ela consiste na condenação do obrigado ao pagamento de uma quantia por cada dia de atraso no cumprimento de obrigação, livremente fixada pelo juiz e sem relação objetiva alguma com a importância econômica do vínculo”.(Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VI, Forense, Rio, 2000).

Sucede que com o advento doNovo Código de Processo Civil de 2015, sob vigência de um novo sistema com roupagem focada na primazia de mérito e cooperação, e, sobretudo pelas recentes mudanças naLei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em especial as modificações introduzidas pelaLei nº 13.655/2018, as decisões judiciais devem se atentar pelas conseqüências práticas, de modo a não inviabilizar ainda mais o interesse público.

Depreende-se, portanto, que o objetivo principal para fixação da multa é desestimular o vencido ao não cumprimento de determinação judicial, mas não pode ser tão desproporcional ou excessiva como no caso concreto que se estabeleceu valores demasiadamente altos. As multas diárias foram fixadas entreR$10.000,00 (dez mil reais) e R$100.000,00 (cem mil reais).

Como se sabe, a multa pode ser fixada em qualquer fase do processo, inclusive de ofício, nos termos doart. 537 do CPC/2015.

Outrossim, como bem observado pelo eminenteDes. CARLOS TORK em decisões de sua lavra, em se tratando do Poder Público, cujo implemento de obrigações de fazer depende de planejamento e inclusão de despesas no orçamento anterior para execução no subseqüente, imperioso que se respeite a lei orçamentária, motivo pelo qual sinalizo pela exclusão das multas e que oESTADO seja obrigado a incluir tais despesas no orçamento seguinte.

Por fim, também não merece prosperar a alegação do apelante de ser indevida pena de afastamento dos dirigentes da Fundação da Criança e do Adolescente- FCRIA, posto que em todas as audiências realizadas no processo houve a efetiva participação e minuciosa oitiva de seus dirigentes, que na oportunidade relataram a forma de gestão do Centro e os problemas enfrentados.

Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Amapá para excluir as multas e que o ESTADO seja obrigado a realizar as obras e das despesas descritas na inicial com inclusão de tais despesas no orçamento seguinte.

É como voto.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador CARMO ANTÔNIO (1º Vogal) -Acompanho o Relator para dar provimento parcial ao recurso e manter a sentença, apenas no que pertine à apresentação do cronograma detalhado, descrevendo a forma como os réus pretendem enfrentar o quadro de superlotação doCentro de Internação Masculina - CESEIM, e para que seja inserido no orçamento do Estado a previsão de construção de edifício que oferte no mínimo mais de40 (quarenta) vagas de internação.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO (2º Vogal) -Eu voto pelo provimento integral à apelação do Estado.

JULGAMENTO ELASTECIDO

A Excelentíssima Senhora Desembargadora SUELI PINI (Presidente e 3ª Vogal) -Julgoimprocedente a ação, ou seja, pelo provimento total ao apelo do Estado do Amapá.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador CARLOS TORK (4º Vogal) -Dou provimento parcial para tão somente obrigar o Estado a incluir previsão em seu orçamento do exercício seguinte, a realização da obra e das despesas descritas na inicial.

DECISÃO

A Câmara Única do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, à unanimidade conheceu do apelo e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento parcial. Vencidos os Desembargadores AGOSTINO SILVÉRIO e SUELI PINI que davam provimento total ao apelo do Estado do Amapá, tudo nos termos dos votos proferidos. Julgamento em turma elastecida.